前天各報頭條都是大法官提名人選臨時被換，而其理由是原定人選曾以「未違三歲女童意願」發回更審了一個性侵案（詳見最高法院99,台上,4894）。鑒於前段之案勢必又會引起大家評論，有些我覺得大家該要知道的事，還是在此寫出來拋磚引玉一下：
第一章 判罪跟量刑是兩回事
第一節 犯罪構成要件
需要比較的是刑法的第222條第一項第二款和227條第一項的構成要件：- 刑§222Ⅰ(2)（改寫；下稱「強姦幼童」）
- 對於未滿十四歲之男女以違反其意願之方法而為性交者，處七年以上有期徒刑。
- 刑§227Ⅰ（下稱「與幼童性交」）
- 對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
證人陳翠芳（作者按：即報案人）於本院審判時亦證述：我看見被告與甲女時，甲女並無抵抗被告之動作，且無喊叫或哭泣等語，核與被告所述相合；參以案發時甲女係坐在被告左腿上，姿勢重心並非十分穩固，若甲女有意掙脫被告，被告應難以在未脫去甲女運動褲情形下，順利將右手伸入甲女褲內而為本件犯行…儘管從「無肢體或口語上的抵抗」推出「未違其意願」，並不是一個適當的論述過程，但這部分確實也不能推論出「違其意願」。
第二節 法官判罪
於是這就回到了輿論批評的點：「六歲並不清楚性交的(社會)意義，於本案中應『視為』違反其意願。」這個論調我是可以接受的（儘管並不是十分同意，之後會再寫文談論這部分），但本案中的問題在於：「法官『有權』將之視為違反其意願嗎？」法官對於客觀構成要件的部分，其實並沒有裁量空間，換言之：法官在判罪（而非量刑）上只能拘泥於法條。也就是本案中，既然不能證明違反其意願，那麼法官若是因女童僅有六歲而將案情「視為」有違反意願，反而是一個違法的判決了。
所以，我們希望法官用我們認為正義的法律，做出不合法律的判決？
第三節 誰定的法律
既然輿論在批評的並不是「無違其意願」的推論過程，而是認為「因其僅有六歲，應『視同』違反其意願而判罪」，另「除違憲外，法官只能拘泥於法條」也已如前節所述，那麼問題就出在法官所拘泥的東西，也就是「法條」了。立法院的議事品質，大家從新聞轉播上大多可看出，已經淪為政治和作秀的場合，很難相信大多數立委真能認真看法條或是思考法律的事情。台灣的法律（我相信大多數國家都是這樣）有很多都是因為社會事件的發生才去修法或立法的，舉例來說：
- 言論內亂罪是因台大醫學院院長冒死站出來才修法
（參見100行動聯盟。當時只要說「台灣應該獨立」，依懲治叛亂條例§2Ⅰ就是唯一死刑） - 強制汽車責任保險法，是在柯重宇被聯結車輾死的七年半後，詳見柯媽媽推動強制責任險
（該連結部落格主超壯，人生經驗也很值得借鏡） - 家暴法是在鄧如雯殺夫案的五年後
- 性別平等教育法則在葉永鋕死後四年多（但刑案則纏訟近六年半才確定）
- 犯罪嫌疑人能在偵查期間就選任辯護律師，則是在王迎先自殺之後
第四節 法官量刑
正如本文主旨所述，法官該被罵的部份，是竟然只判了三年。比較本案爭論的兩個法條，強姦幼童是七年以上，而與幼童性交則是3到10年，換言之，即使本案中未能證明真有違反其意願，也還是可以判到10年(此刑期相當於最輕的普通殺人罪)，但裁判書的論理卻很是奇怪。理由三最後明明寫著:審酌被告為滿足個人私慾，明知甲女僅6 歲，心智未成熟，竟對其性交，對甲女身心造成傷害，且犯後藉病否認犯行，未得告訴人乙男之諒解，兼衡其犯罪動機、手段等一切情狀但緊接著的結論卻是：
認檢察官求處有期徒刑7 年10月容屬過重，爰量處如主文所示之刑。（筆者按：也就是三年兩個月）這真是莫明其妙！明明就說他很可惡，卻給他幾近最輕的刑？
第五節 檢察官求處輕刑
檢察官起訴的罪名是「強姦幼童」，其求處的刑度確實比法官最後判的還要重，但是單就強姦幼童的量刑(七年以上)來說，只求處7年10月似乎又輕了些。但這其實並不算過分，畢竟就各種強姦幼童的可能情節來說，本案的事實（手指插入陰道）部分確實沒有一般所認定的「強姦」（綁縛並使用陰莖性交）那麼過分，是以即使檢察官認定本案是強姦幼童，也不需要求處太重。（至於本案中，即使非屬強姦，仍然可以判處7年以上，已如前節所述）不過，我一直以為檢察官還是會求處的重些，以免被犯人的律師「殺價」的說…
註：台灣的司法體系，並不要求檢方將事實完全調查清楚才能起訴，而是也賦予了法官「調查」的義務，與部分國家的法官僅需要看雙方呈現的證物就判決不同。
第二章 法律的原理原則
第一節 罪刑法定與從舊從輕
簡單的說，即使之後修法，本案的犯人也不會變成要處比較重的刑。這兩個原則已經明文寫在刑法的最前面兩條，在此不贅述。第二節 無罪推定與不自證己罪
這其實就是本案爭論所在了。若是知道江國慶案或王迎先案，並不難理解刑事法中為何會有許多有利於犯罪嫌疑人的規定。「無罪推定」有另一個面向是：行為人不需證明自己無罪，比較好理解的就是誹謗罪中「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」的規定，實際上是賦予檢方與法官的調查義務，而不是誹謗罪嫌疑犯需負完全的舉證責任（詳見釋#509）。在本案中， 行為人雖已確定犯了較輕的罪（與幼童性交），但在證據未明之前，並不能直接判為重罪（強姦幼童）。但由於檢方或法官為了確認本案是否違反被害人意願，又有很大的部分需要被害人的參與，於是「無罪推定」就也演變成「無被害人」的推定了。換言之，被害人反而被賦有「（協助）證明自己是被害人」的義務，這在訴訟體系上是一個多麼不堪的窘境啊。
這個兩難（為了避免誤判而發生如江國慶或王迎先案，但又不想發生如本案的爭議）也是修法的難處，是以雖然本案被媒體報導後，行政院送交了一個修正法案，希望將「違反其意願」這個要件刪除，但婦幼團體也沒有完全贊成。
註：「不自證己罪」還有一個面向是：縱使有人自首，也需找到足夠證據證明真是此人所為，才能判罪。但美國似乎為節省檢調資源，在「有人自首」的案件中，就不會繼續調查，也因此導致了許多幫犯行是找替死鬼來頂罪的。(來源請求，應該是楊智傑的書)
第三節 犯罪被害人保護
為了避免「無罪推定」衍生的「非被害推定」，導致被害人在(檢方)調查或(法院)審理的過程中造成心靈上的二次傷害，目前國內也漸採用如下的作法(來源請求)：- 警方對被害人做筆錄時，請檢察官到場主導，並將該次筆錄（含錄音）直接作為證據，以避免被害人在心靈創傷未平復時，又要反覆「被迫」回想並陳述當時的狀況。
- 開庭時加害人與被害人走不同走道，甚或在開庭時避免面對面。
- 由法官主動與社服人員確認被害人的心理狀況後，再決定開庭日期。
另外，我最近在想，當這個「二次傷害」是維持正義所不可或缺的，是否有可能由國家再給予損失補償（而非賠償）呢？
第四節 兒少保護
本案主要爭點，即在於刑法對於「十四歲以下之人」均視為相同，以至於當我們承認了13歲少年的性交同意能力，就也承認了6歲甚或更年幼的孩童也有性交同意能力。針對此點，雖然可以解釋為立法政策的自由，但輿論似乎又認為需要再多一個界線，以使法官「根本無法」只判三年，所以也有部分人士主張修法的重點並不需刻意將「違反其意願」刪除，而是另外立一條「與七歲以下之人為性交者，視為違反其意願」。第三章 本案中除了裁判以外的其他問題
第一節 性犯罪的其他問題
這一部分與本案關係不大，不過在此也列出幾個與性犯罪有關的資訊供參考：- 由於社維法§80Ⅰ(1)（註：已遭釋#666宣告違憲，惟現未失效）並不處罰嫖客，於是刑§227的「與16歲以下性交／猥褻」之罪，乃是為處罰雛妓的嫖客。至於何以不能將雛妓均視為「違反其意願」，筆者相信其理由與本案略同，即在於舉證責任的問題。
- 至於利用權勢而與人性交者，似乎是同樣為了避開舉證責任的問題，刑法也另立處罰規定，詳見刑§228。不過該項規定也限制了不同身分關係間的發展可能，比方像是30歲的大學通識課講師跟35歲的博士班學生。
- 刑法§227-1條規定：18歲以下之人，若與十六歲以下的為性交／猥褻行為，可減輕或免除其刑，世稱「兩小無猜條款」。即：當偷嘗禁果的情侶（如兩個15歲的國三生）交相都成為「與幼童性交」的加害人與被害人時，從刑度上減輕其罪責。事實上情侶間合意性交，卻因某一方未滿16歲，而被家長提告並成案的，高達性侵害案件的1/4。(來源請求)
- 通姦罪的存在就是從法律上「限制」了當事人的性自主權。而「通姦除罪化」的想法並非認可通姦行為，而是認為通姦的法律效果應僅止於民事（包含裁判離婚、金錢賠償）即可，並不需像其他造成社會安全危害的行為一樣賦予刑事責任。
第二節 罪犯輔導／心理治療
被害人的輔導已受到諸多重視，筆者在此不贅述（但並非認同台灣關於被害人的後續輔導／心理治療機制已經完善）。性犯罪的再犯率，在台灣超過九成，跟竊盜和毒品並列再犯率的前三名，這其實跟台灣的罪犯輔導制度欠缺完善，有很大的關係，而這也肇因於大多數人有下列的想法：
- 「輔導」這種東西，不可能有用的啦。他們沒救了，不要再多花我的納稅錢在他們身上。
- 這種輔導機構就算要蓋，也不要設在我家旁邊－－特別是當那些前科犯還要「回診」時，附近居民會人心惶惶，並不令人意外。
至於電子腳鐐跟梅根法案，也跟前述所謂「持續輔導／治療」並不衝突。事實上電子腳鐐也只是讓前科犯再犯時能夠很快鎖定和被抓，並不是能夠在其再犯時直接制止。
第三節 法官們為何不自己出來辯解？
公務員服務法§4Ⅱ：公務員未得長官許可，不得以私人或代表機關名義，任意發表有關職務之談話。結語
本文要論述主要仍在第一章前四段，其他部分乃因筆者認為亦與本案有關，故一併寫出。其實本文主旨並非在幫法官脫罪，而是希望讀者們亦能認知到：法律制度的缺陷，除司法體系的問題外，立法院以及選出立委的我們，也難辭其咎。盼筆者與讀者均能並非僅以激情，而是佐以對體制的了解，方能避免被過度操弄與民粹。後續文章：跟植物人做愛，算不算強姦？
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