性侵六歲女童,判刑三年

關於「性侵六歲女童,只被判三年」一案(高雄地院99,訴,422),法官裁判失當的點在於「只判了三年」,至於輿論罵其竟以「未違其意願」作為判準,則是立委們的問題。
前天各報頭條都是大法官提名人選臨時被換,而其理由是原定人選曾以「未違三歲女童意願」發回更審了一個性侵案(詳見最高法院99,台上,4894)。鑒於前段之案勢必又會引起大家評論,有些我覺得大家該要知道的事,還是在此寫出來拋磚引玉一下:

第一章 判罪跟量刑是兩回事

第一節 犯罪構成要件
需要比較的是刑法的第222條第一項第二款和227條第一項的構成要件:
刑§222Ⅰ(2)(改寫;下稱「強姦幼童」)
對於未滿十四歲之男女以違反其意願之方法而為性交者,處七年以上有期徒刑。
刑§227Ⅰ(下稱「與幼童性交」)
對於未滿十四歲之男女為性交者,處三年以上十年以下有期徒刑。
也就是說,法條根本就承認了十四歲以下之人「對性交的同意能力」-或說:14歲以下之人,對於性交的同意,會影響與其性交之人所犯的罪究竟為何。至於本案「無違反其意願」的論理,裁判書理由三(節錄)如下:
證人陳翠芳(作者按:即報案人)於本院審判時亦證述:我看見被告與甲女時,甲女並無抵抗被告之動作,且無喊叫或哭泣等語,核與被告所述相合;參以案發時甲女係坐在被告左腿上,姿勢重心並非十分穩固,若甲女有意掙脫被告,被告應難以在未脫去甲女運動褲情形下,順利將右手伸入甲女褲內而為本件犯行…
儘管從「無肢體或口語上的抵抗」推出「未違其意願」,並不是一個適當的論述過程,但這部分確實也不能推論出「違其意願」。

第二節 法官判罪
於是這就回到了輿論批評的點:「六歲並不清楚性交的(社會)意義,於本案中應『視為』違反其意願。」這個論調我是可以接受的(儘管並不是十分同意,之後會再寫文談論這部分),但本案中的問題在於:「法官『有權』將之視為違反其意願嗎?」
法官對於客觀構成要件的部分,其實並沒有裁量空間,換言之:法官在判罪(而非量刑)上只能拘泥於法條。也就是本案中,既然不能證明違反其意願,那麼法官若是因女童僅有六歲而將案情「視為」有違反意願,反而是一個違法的判決了。
所以,我們希望法官用我們認為正義的法律,做出不合法律的判決?

第三節 誰定的法律
既然輿論在批評的並不是「無違其意願」的推論過程,而是認為「因其僅有六歲,應『視同』違反其意願而判罪」,另「除違憲外,法官只能拘泥於法條」也已如前節所述,那麼問題就出在法官所拘泥的東西,也就是「法條」了。
立法院的議事品質,大家從新聞轉播上大多可看出,已經淪為政治和作秀的場合,很難相信大多數立委真能認真看法條或是思考法律的事情。台灣的法律(我相信大多數國家都是這樣)有很多都是因為社會事件的發生才去修法或立法的,舉例來說:會舉這些例子,除了是因為我只知道這些之外,不外乎是為了凸顯:只有當群眾「因為」媒體而注意到事情時,我們的立法院才會對該事件的處置有效率。但這不能怪立法委員(在此暫時假設他們都很盡責),而是由於立委是我們直接民選出來的,所以他們並不是找重要的事做,而是找我們重視的事情做,但偏偏我們明知自己被商業媒體操弄而卻無法脫身....

第四節 法官量刑
正如本文主旨所述,法官該被罵的部份,是竟然只判了三年。比較本案爭論的兩個法條,強姦幼童是七年以上,而與幼童性交則是3到10年,換言之,即使本案中未能證明真有違反其意願,也還是可以判到10年(此刑期相當於最輕的普通殺人罪),但裁判書的論理卻很是奇怪。理由三最後明明寫著:
審酌被告為滿足個人私慾,明知甲女僅6 歲,心智未成熟,竟對其性交,對甲女身心造成傷害,且犯後藉病否認犯行,未得告訴人乙男之諒解,兼衡其犯罪動機、手段等一切情狀
但緊接著的結論卻是:
認檢察官求處有期徒刑7 年10月容屬過重,爰量處如主文所示之刑。(筆者按:也就是三年兩個月)
這真是莫明其妙!明明就說他很可惡,卻給他幾近最輕的刑?

第五節 檢察官求處輕刑
檢察官起訴的罪名是「強姦幼童」,其求處的刑度確實比法官最後判的還要重,但是單就強姦幼童的量刑(七年以上)來說,只求處7年10月似乎又輕了些。但這其實並不算過分,畢竟就各種強姦幼童的可能情節來說,本案的事實(手指插入陰道)部分確實沒有一般所認定的「強姦」(綁縛並使用陰莖性交)那麼過分,是以即使檢察官認定本案是強姦幼童,也不需要求處太重。(至於本案中,即使非屬強姦,仍然可以判處7年以上,已如前節所述)
不過,我一直以為檢察官還是會求處的重些,以免被犯人的律師「殺價」的說…
註:台灣的司法體系,並不要求檢方將事實完全調查清楚才能起訴,而是也賦予了法官「調查」的義務,與部分國家的法官僅需要看雙方呈現的證物就判決不同。

第二章 法律的原理原則

第一節 罪刑法定與從舊從輕
簡單的說,即使之後修法,本案的犯人也不會變成要處比較重的刑。這兩個原則已經明文寫在刑法的最前面兩條,在此不贅述。

第二節 無罪推定與不自證己罪
這其實就是本案爭論所在了。若是知道江國慶案王迎先案,並不難理解刑事法中為何會有許多有利於犯罪嫌疑人的規定。「無罪推定」有另一個面向是:行為人不需證明自己無罪,比較好理解的就是誹謗罪中「對於所誹謗之事,能證明其為真實者,不罰」的規定,實際上是賦予檢方與法官的調查義務,而不是誹謗罪嫌疑犯需負完全的舉證責任(詳見釋#509)。
在本案中, 行為人雖已確定犯了較輕的罪(與幼童性交),但在證據未明之前,並不能直接判為重罪(強姦幼童)。但由於檢方或法官為了確認本案是否違反被害人意願,又有很大的部分需要被害人的參與,於是「無罪推定」就也演變成「無被害人」的推定了。換言之,被害人反而被賦有「(協助)證明自己是被害人」的義務,這在訴訟體系上是一個多麼不堪的窘境啊。
這個兩難(為了避免誤判而發生如江國慶或王迎先案,但又不想發生如本案的爭議)也是修法的難處,是以雖然本案被媒體報導後,行政院送交了一個修正法案,希望將「違反其意願」這個要件刪除,但婦幼團體也沒有完全贊成
註:「不自證己罪」還有一個面向是:縱使有人自首,也需找到足夠證據證明真是此人所為,才能判罪。但美國似乎為節省檢調資源,在「有人自首」的案件中,就不會繼續調查,也因此導致了許多幫犯行是找替死鬼來頂罪的。(來源請求,應該是楊智傑的書)

第三節 犯罪被害人保護
為了避免「無罪推定」衍生的「非被害推定」,導致被害人在(檢方)調查或(法院)審理的過程中造成心靈上的二次傷害,目前國內也漸採用如下的作法(來源請求):
  1. 警方對被害人做筆錄時,請檢察官到場主導,並將該次筆錄(含錄音)直接作為證據,以避免被害人在心靈創傷未平復時,又要反覆「被迫」回想並陳述當時的狀況。
  2. 開庭時加害人與被害人走不同走道,甚或在開庭時避免面對面。
  3. 由法官主動與社服人員確認被害人的心理狀況後,再決定開庭日期。
但似乎由於此部分未有完善制度,以致於許多法官未主動避免二次傷害,而律師也不一定會主動要求法官或檢察官多加考量被害人的心理狀態。
另外,我最近在想,當這個「二次傷害」是維持正義所不可或缺的,是否有可能由國家再給予損失補償(而非賠償)呢?

第四節 兒少保護
本案主要爭點,即在於刑法對於「十四歲以下之人」均視為相同,以至於當我們承認了13歲少年的性交同意能力,就也承認了6歲甚或更年幼的孩童也有性交同意能力。針對此點,雖然可以解釋為立法政策的自由,但輿論似乎又認為需要再多一個界線,以使法官「根本無法」只判三年,所以也有部分人士主張修法的重點並不需刻意將「違反其意願」刪除,而是另外立一條「與七歲以下之人為性交者,視為違反其意願」。


第三章 本案中除了裁判以外的其他問題

第一節 性犯罪的其他問題
這一部分與本案關係不大,不過在此也列出幾個與性犯罪有關的資訊供參考:
  • 由於社維法§80Ⅰ(1)(註:已遭釋#666宣告違憲,惟現未失效)並不處罰嫖客,於是刑§227的「與16歲以下性交/猥褻」之罪,乃是為處罰雛妓的嫖客。至於何以不能將雛妓均視為「違反其意願」,筆者相信其理由與本案略同,即在於舉證責任的問題。
  • 至於利用權勢而與人性交者,似乎是同樣為了避開舉證責任的問題,刑法也另立處罰規定,詳見刑§228。不過該項規定也限制了不同身分關係間的發展可能,比方像是30歲的大學通識課講師跟35歲的博士班學生。
  • 刑法§227-1條規定:18歲以下之人,若與十六歲以下的為性交/猥褻行為,可減輕或免除其刑,世稱「兩小無猜條款」。即:當偷嘗禁果的情侶(如兩個15歲的國三生)交相都成為「與幼童性交」的加害人與被害人時,從刑度上減輕其罪責。事實上情侶間合意性交,卻因某一方未滿16歲,而被家長提告並成案的,高達性侵害案件的1/4。(來源請求)
  • 通姦罪的存在就是從法律上「限制」了當事人的性自主權。而「通姦除罪化」的想法並非認可通姦行為,而是認為通姦的法律效果應僅止於民事(包含裁判離婚、金錢賠償)即可,並不需像其他造成社會安全危害的行為一樣賦予刑事責任。

第二節 罪犯輔導/心理治療
被害人的輔導已受到諸多重視,筆者在此不贅述(但並非認同台灣關於被害人的後續輔導/心理治療機制已經完善)。
性犯罪的再犯率,在台灣超過九成,跟竊盜和毒品並列再犯率的前三名,這其實跟台灣的罪犯輔導制度欠缺完善,有很大的關係,而這也肇因於大多數人有下列的想法:
  • 「輔導」這種東西,不可能有用的啦。他們沒救了,不要再多花我的納稅錢在他們身上。
  • 這種輔導機構就算要蓋,也不要設在我家旁邊--特別是當那些前科犯還要「回診」時,附近居民會人心惶惶,並不令人意外。
但這些犯罪縱使修法,也不會是死罪,總是會有被再放出來的一天,與其「祈禱」他們不會再犯,或是在再犯之前即因未遂而被捕,這樣亡羊補牢的想法,還是不如繼續研究是否有治療的可能吧。
至於電子腳鐐跟梅根法案,也跟前述所謂「持續輔導/治療」並不衝突。事實上電子腳鐐也只是讓前科犯再犯時能夠很快鎖定和被抓,並不是能夠在其再犯時直接制止。
第三節 法官們為何不自己出來辯解?
公務員服務法§4Ⅱ:公務員未得長官許可,不得以私人或代表機關名義,任意發表有關職務之談話。

結語

本文要論述主要仍在第一章前四段,其他部分乃因筆者認為亦與本案有關,故一併寫出。其實本文主旨並非在幫法官脫罪,而是希望讀者們亦能認知到:法律制度的缺陷,除司法體系的問題外,立法院以及選出立委的我們,也難辭其咎。盼筆者與讀者均能並非僅以激情,而是佐以對體制的了解,方能避免被過度操弄與民粹。
後續文章:跟植物人做愛,算不算強姦?

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