「性交」必須以「非正當目的」為前提,那我爸媽究竟是「不正當」還是沒有性交過?


民國88年修法時,考量到「姦淫」常常被解讀成異性間性器官接合,而沒法把同性間性交以及其他「不正常」的方式(口交、肛交、指交、異物侵入等)也包含進去,於是把詞彙改成「性交」,並在《刑法》第10條第5項定義著:

稱性交者,謂「非基於正當目的」所為之下列「性侵入」行為:
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔,或使之接合之行為。
二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門,或使之接合之行為。
其中「使之接合」,即是為了使「女性強暴男性」也可以無疑義的入罪--修法前那只能用強制猥褻罪處理。

有點難一眼就看懂,小編自己是這樣記:「口交」和「任何東西進入性器或肛門」這兩個狀況。
但請注意有「他人」這個條件。因為這個條件,一個人就算能將陰莖插入自己的肛門(註:真的有人可以),法律上也不是性交。
另外,若是把鋼筷插進(自己以外的)男性的尿道中,則算是性交。

一般認為,「非基於正當目的」這個條件,是為了讓正常的醫療行為不會落入刑法範疇,否則例如接生時若生母昏迷,那麼醫師就可能有性侵的疑慮。

單看這個解釋,或許會覺得理所當然,畢竟一般觀念下我們也不認為醫療行是性交。但若是再對照一下「重傷」的定義(《刑法》第10條第5項):
稱重傷者,謂下列傷害:
一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。
二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。
三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。
四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。
五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。
六、其他於身體或健康,有重大不治或難治之傷害。

很明顯的,一大堆的香蕉…痾不,我是說,「重傷」的定義裡頭並沒有「非基於正當目的」這個條件。也就是說,即使是醫療行為,截肢就是符合此處「重傷」的定義。
難道那類的醫療行為都符合重傷罪嗎?當然沒有。這是因為刑法法理上把「正當目的」的行為排除在處罰範圍外,其具體規定於第21條第1項,還有第22條至第24條。
這樣的話,在性交的定義中加上多餘的「非基於正當目的」,究竟是為什麼呢?

許玉秀前大法官的意見是這樣的:「以所謂一般通念懷疑醫師對性器官的診療行為是否符合性交定義,無非因為『看不見性觀念在社會中的發展實況』」。
也就是說,是因為「恐性」,才會在遇到性交議題時失去了理性,進而影響到立法。
另外對於當年泛法律界爭執著「口交和肛交是不是該併入性交」的現象,她也表示:「如果認為『藉異物進入以滿足性慾』或口交、肛交,是所謂變態性或非典型的性犯罪,因此而為準性交,則未免…對性行為在現代社會的多元態樣視而不見。」
(參閱《學林分科六法:刑法》10版64頁)

其實,除了「正當」之外,這樣的定義還有一個很有問題的地方:甚麼叫做「性侵入」?
不過或許是幸好有這個「侵入」一詞,因此「舔陰囊而不含入」並不會被歸類到「性交」。

畫蛇添足的定義也衍生出本文最前面提到的:配偶間合意做愛,到底是「不正當」,還是「不算性交」呢?
每當小編問這樣的問題時,大抵都會被回答「配偶間做愛除了強姦的情形外,並不是刑法要討論的範圍,因此那個定義沒有問題。」有次還被回以「有所謂『正淫』跟『邪淫』的區別,刑法要討論的應該只有後者。」
但這樣的回應很可能只是「我不想談性」的潛意識作祟罷了,而且還有循環定義的問題。

至於「配偶之間的合意做愛是不是性交」這件事到底重不重要?它在法律實務面確實不重要,也不會影響日常生活的溝通。本文想點出的是矛盾之處以及大眾避而不談的心態,也是國人性觀念保守與不健康的主因。

最後,其實小編認為「異性間性器官接合」和其他的性交樣態在某些情形仍然應該分開檢視。最關鍵的原因是:有否誕生新生命的可能(儘管並非必然,也並非唯一可能)。


附錄:

沒有留言: