說明
- 我國因優生保健法第一項第六款，實務上合意墮胎已難以入罪。本文討論的是墮胎的合理性。
- 由於寫得有些倉促，本文的架構頗糟，也沒有提出自己對本議題的立場，尚祈見諒。
- 之所以沒有列引用文獻，是因為我也忘了哪些是別人講的了。而且其實好像沒有提到倫理或道德...orz
- 墮胎在美國是一種privacy，但由於我們對於"privacy"的翻譯是「隱私」，所以有時看國外資料會感覺怪怪的。
- 交報告時發現有學長是以《為巴比祈禱》為核心，還蠻開心的
- 以上均不在報告中，以下開始才是報告本文。
相較於死刑是對社會法益的不確定保護方式、安樂死的同意權得否由家屬行使，墮胎的爭論比前二者單純許多，但多年來仍舊爭辯不休。本文分為二部分，前段試圖比較墮胎罪限制的身體自主權與自由刑之差異；後段則再進而分析母殺嬰兒罪與普通殺人罪，進而比較殺胎、殺嬰、殺人之異同。
「自由刑」與「對自由的限制」
墮胎的議題相較於死刑，顯得相當詭異。因為我們鮮少質疑自由刑的正當性，再加上我國刑法第35條第1項亦表示「死刑是最重的主刑」，所以其實是可以從刑罰的設計中得出「生命權比自由權重要」的推論。惟若我們將此奉為圭臬，又視胎兒有其生命權，勢必將導出「墮胎僅有在『危害母體生命』時方能因『有阻卻違法事由』而被允許」的結論。究其原因，似有下列數角度可切入：
一、「自由權」的限制方式
禁止墮胎並沒有限制母體人身自由，而是以「會遭到處罰」作為威嚇，使懷孕者為免於處罰而不願墮胎。各式法律中亦常以此種方式規範誡命與訓示規定，亦即：法律的規定僅是宣告人民的權限，但並未剝奪其能力（如保護令在事實上並未剝奪家暴者的加害能力）；而自由刑才具有「使人民居於『缺乏行使特定權利的能力』的地位」的效果。
二、自由權的限制以及其所保護法益的侵害時點關係
自由刑乃是行為之後，對自由所施加之限制；但「禁止墮胎」之誡命規定，則是在人民尚未有所行為時即剝奪其權利。
三、「人身自由」的種類不同
禁止墮胎規定所限制的權利，更明確的說法為「身體自主權」。相對的，自由刑除了使身體自由受到事實上的拘束，還侵害了居住、遷徙自由之權。但在人身自由保護的諸多法令設計上，我們通常只是消極地擁有防禦權，避免他人侵害自己的身體自主（如性自主權），而非擁有積極的自主權（如自殘）。至於墮胎是否在於免於受到「他人」的侵害，或許可從「胎兒是否為人」切入：
四、胎兒的生存權
墮胎議題中常遭爭執者，即「胎兒是否為人」。於我國，即有論者舉出民法第6條「人之權利能力，始於出生，終於死亡」作為「胎兒非人」的論據。但細觀該條文，乃指「出生後始有權利能力」，而非「出生後始為人」，亦即：出生前即已為人，只是出生後才當然取得權利能力。否則該法第7條又怎會有「胎兒...關於其個『人』利益之保護...」之語句？
另，即使胎兒非人，並非意味其生存權就不受保護。以我國法規為例，人之屍體與保育類生物，即均屬物但仍不能任意處置，否則亦可能遭受處罰。
與「母殺嬰兒罪」比較
詭異的是，我國民法第7條既然肯認「胎兒為人，且其個人利益與已出生者受同一保護」，但在刑事上，為保護其生命權所行使的「威嚇」手段卻又較已出生者為輕。介於普通殺人與墮胎之間的「母殺嬰兒」，亦列於我國刑法第274條，其刑度遠低於普通殺人罪，莫非意指「我國對於嬰兒並不甚重視」？
於此，則可試從「過失犯」的角度切入之。查「過失致死罪」並無針對「被害者為嬰兒」時的特別立法，應可推論立法者認為嬰兒之生命權並無不同，是以不但「護士失手把嬰兒摔死」有刑法第276條第2項之適用，若甫生產後生母未盡注意而於睡覺翻身時誤將嬰兒悶死，依通說對原因自由行為之見解，此一「生母過失致嬰兒死亡」之行為並無母殺嬰兒罪之適用，而需與一般過失致死罪受同一評斷。
若再檢視母殺嬰兒罪之立法意旨，乃在使產後憂鬱（或為經濟因素，或為因姦而孕）之人得以受輕於普通殺人罪之刑，而免於爭論是否有第59條之適用。並非意指嬰兒之生命權不重要。簡言之：刑之輕重之設計，並非僅考量欲保護法益之重要程度，而亦需考量侵害該法益之行為人之行為情狀。
了解了母殺嬰兒罪之設計法理，再來思考墮胎罪，即可知其亦有諸多相似之處，亦即：胎兒之生命權並非比嬰兒不重要，而是其存在影響母體甚鉅，而使墮胎行為具有阻卻違法性。至於法規之設計將阻卻違法事由直接與條文結合而不明言，乃是立法政策與形成自由的範疇，而非謂「胎兒比一般人不重要」。（而「過失致流產」是否屬於「過失致死」，筆者則認為依「胎兒為人」之論理，應採肯定說。至於其判準亦應視行為人究否有預見可能性，自不待言。）
結論
嬰兒、胎兒並非不重要，而是傷害其生命法益的母親，其本身亦可能具有不可非難性。墮胎與母殺嬰兒罪之所以較輕，只是特別立法而免於每次都要爭論是否有刑法第59條之適用。
相關法條
- 民法 第6條
- 人之權利能力，始於出生，終於死亡。
- 民法 第7條
- 胎兒以將來非死產者為限，關於其個人利益之保護，視為既已出生。
- 中華民國刑法 第24條 第1項 本文
- 因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。
- 中華民國刑法 第33條
-
主刑之種類如下：
一、死刑。二、無期徒刑。三、有期徒刑：二月以上十五年以下。但遇有加減時，得減至二月未滿，或加至二十年。四、拘役：一日以上，六十日未滿。但遇有加重時，得加至一百二十日。五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。
- 中華民國刑法 第35條 第1項
- 主刑之重輕，依第三十三條規定之次序定之。
- 中華民國刑法 第59條
- 犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。
- 中華民國刑法 第271條 第1項
- 殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
- 中華民國刑法 第274條 第1項
- 母於生產時或甫生產後，殺其子女者，處六月以上五年以下有期徒刑。
- 中華民國刑法 第276條
- 因過失致人於死者，處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。
- 從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。
- 中華民國刑法 第288條
- 懷胎婦女服藥或以他法墮胎者，處六月以下有期徒刑、拘役或一百元以下罰金。
- 懷胎婦女聽從他人墮胎者，亦同。
- 因疾病或其他防止生命上危險之必要，而犯前二項之罪者，免除其刑。
- 中華民國刑法 第289條 第1項
- 受懷胎婦女之囑託或得其承諾，而使之墮胎者，處二年以下有期徒刑。
- 中華民國刑法施行法 第1-1條 第二項 本文
- 九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。
- 優生保健法 第9條 第1項
-
懷孕婦女經診斷或證明有下列情事之一，得依其自願，施行人工流產：
一、本人或其配偶患有礙優生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病者。二、本人或其配偶之四親等以內之血親患有礙優生之遺傳性疾病者。三、有醫學上理由，足以認定懷孕或分娩有招致生命危險或危害身體或精神健康者。四、有醫學上理由，足以認定胎兒有畸型發育之虞者。五、因被強制性交、誘姦或與依法不得結婚者相姦而受孕者。六、因懷孕或生產，將影響其心理健康或家庭生活者。
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