公然猥褻罪的成立要件

刑法第234條…意圖供人觀覽…之「人」,當指…無欲參與之不特定人或特定多數人而言

這張由優菜 Neo Huang 於2009年在交大浩然圖書館拍攝,咱們來談談這樣的拍攝過程是否違法吧~
註:原本是在上週捷運裸拍的新聞時就想發的,但這幾個月精神狀況實在是不太妙…

最常提到的是刑法第234條:

(第一項)意圖供人觀覽,公然為猥褻之行為者,處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。
(第二項)意圖營利犯前項之罪者,處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科一萬元以下罰金。
(其中罰金額度依照刑法施行法第1條之1,應該變成三倍)
這一條有三個要件:意圖、公然、猥褻行為。

壹、猥褻行為

之所以用「猥褻『行為』」一詞,是為了跟刑法第235條的猥褻「物品」區隔。
要注意的是:後者的相關解釋(最著名的即釋字第617號)其實並不能直接套用到與猥褻「行為」相關的規定上。最關鍵的因素是:「物品」本身不會有主觀意識,但是「行為」的人卻有。

實務上對於猥褻行為的界定,大抵不脫「引起普通一般人羞恥或厭惡感」這樣的敘述,但是對於是否需要「刺激或滿足(誰的)性慾」,卻很少論證。
有些判決只用了「露出生殖器」就認定為猥褻行為(高院102侵上訴442刑決理由貳、一、(二));有些則要求必須要「主觀上足以滿足或刺激性慾」才能算是(高院103上易1022刑決理由五、(一)3)。
但跟前述的解釋相比,最受爭議的還是最高法院的決議:「猥褻云者,其行為在客觀上足以誘起他人性慾,在主觀上足以滿足自己性慾之謂。」(17年10月13日)這個「誘起他人性慾」的要件將使強制猥褻罪幾乎不會成立,也是襲胸十秒案一審無罪的判決理由。

要注意的是,雖然性交是猥褻行為的一種,但是猥褻行為只需要一個人就可以實行。就此而論,拍猥褻寫真有拿錢的模特兒,其實就是「有對價之猥褻行為」而屬於性交易。

貳、公然

「公然」最常見的解釋是「不特定人或多數人得以共見共聞」(院#2033)。
特別要注意的是這跟公共場所、公眾得出入之場所不同。自家陽台雖然不是公共場所或公眾得出入之場所,但在陽台上打手槍給別人看仍然算是公然猥褻。而且不需要「真的」有人看到,只要「得以」看到就算。也就是說,即使附近根本就沒有其他人,也可以算是「公然」。

本罪的立法過程則有點有趣。民國88年修法的理由中,寫的是「對於在『公共場所或公眾得出入之場所』公然為猥褻行為者,例如脫衣舞之表演…」,也就是跟前述說明衝突。
委員會審查階段中,當時立委黃國鐘有不錯的發言:「等於廢除了所有的牛肉場。…牛肉場應該算是一個封閉的場所,是不是值得用刑法來加以處罰,本席認為還有待研究。…應該要在『意圖供人觀賞』下面加上『違背法令』的限制,…例如台北市若要有較高的道德標準,就由台北市決定不要有牛肉場,其他縣市異同。」(立法院公報第87卷第30期第348頁至第350頁)
不過後來的黨團協商並沒有紀錄,所以我們也無從得知是怎麼變成我們現在看到的樣子了。

怎樣算「多數人」,在實務上似乎沒有一個讓人人信服的判斷標準。
大法官說「各罪…視其立法意旨及實際情形已否達於公然之程度而定」(釋#145),但用「公然」來解釋「公然」就只是循環定義而已啊。
有判決說「公然猥褻罪…之『公然』所指之特定多數人,應係指並未出於自願參與或共處猥褻行為場所之多數人」(高院103上易1022)雖然讓我私心覺得很喜歡,但若照這個定義,牛肉場和夜店的脫衣舞秀根本就不能處罰(廟會的清涼秀則因為會有不想看的路人,狀況不同),算是一個違背立法理由的解釋。

至於我這張照片中的行為是不是「公然」?交大圖書館屬於「公眾得出入之場所」這部分應該沒有問題(雖然我對「公眾」和「場所」的界定也有疑義啦),但關鍵應在於:不特定人是否「得以」共見共聞。
雖然一般認為「其他人走過去就看得到」,但其實當時我們正是挑了沒有其他人的樓層,而且其他人靠近時、看到前我們也能夠發現與反應。換言之其他人雖然走得過來,走過來後卻看不到,並不是「不特定人或多數人『得以』共見共聞」的情形,因此根本不是「公然」,或說至少我們對於公然這個要件「缺乏故意」--甚至不符合修法前的條文。
同理,我認為其他於公開場所的猥褻行為也應該做相同檢視。挪用釋字第623號的標準,改成「已採取必要之隔絕措施,使其訊息之接收人僅限於特定少數人」應該可以是相對具體的的判斷依據。
不過這只是我的解釋,想實踐的朋友務必注意檢察官或法官未必會採用。

附帶提一下,公然侮辱罪不需要被害人在場也可以成立喔(院#2179)。

參、意圖供人觀覽

姑不論這個「意圖」在實務上就是自由心證的問題,其實想發這篇主要想講的就是「意圖供人觀覽」這個要件。

這篇文最早是因為我突然在想:野砲被實務判定為「不算公然猥褻」的理由是「沒有意圖供人觀覽」,但明明做愛時通常會想讓對方看到自己的身體的啊(雖然未必喜歡對方盯著看),難道共同正犯就不是人了嗎?

大部分的性交行為在文義上確實是「意圖供人觀覽」(少部分則如視障者間,以及暗房或關燈的情形),問題在於野砲應該不是本罪要規範的行為,因此需要做些超出文義的解釋,大抵也是因此,而有了這張圖中所引用的判斷依據,也因為這樣的標準,密閉空間的性愛趴不會構成本罪。(雖然我個人實在是很不認同「不能只用文義解釋」這件事,這樣是要怎麼期待法律常識能夠普及?)

不過,這個解釋的「參與」一詞,也很耐人尋味。性愛趴中的各人應該就是參與沒錯,但若是「拍攝」的話能算是「參與」嗎?如果不是的話,那就是在逼裸拍模特一定得先跟攝影師相互猥褻一下才能開拍。而如果拍攝算是參與,那麼不拍攝而單純觀賞呢?如果可以,那就沒法處罰牛肉場和夜店脫衣舞秀;如果不行,那就要說明:眼神交流或是圍觀叫好,難道不是一種互動參與的方式嗎?

更重要的是,「意圖」和「故意」是不同的事情。在捷運裸拍的新聞中,有提到「在有乘客的車廂內」(這裡有另一個問題:不同車廂之間算不算不同「場所」?),也就是裸拍模特或許有「被看到也無所謂」的間接故意,但這跟「想要讓人家看」的「意圖」卻仍有區別。

肆、意圖營利

若是意圖營利的公然猥褻,刑度會更重。不過意圖營利而公然猥褻的案件,上訴到高等法院的反而不多。

法院對於此罪大多用於脫衣陪酒等性交易的場合,(註:性交易包含「有對價之猥褻行為」,也就是不需要性交就可以成立),並且搭配刑法第231條使用(分別處罰小姐跟店家)。但是有點令人討厭的是:一旦認定為「意圖營利」的猥褻行為,就幾乎會成立本罪,而不太論述「意圖供人觀覽」和「公然」的部分了。甚至有「以拉簾為隔間,無法上鎖,縱使拉上拉簾亦有些許空隙而得窺知包廂內活動,屬該店服務生及不特定酒客均得以隨時進出及共見共聞之公開場所」這種無法套用到簡式更衣室的偷窺、甚至會演變成「在浴簾後打手槍也算公然猥褻」的論述(基隆地院101訴828)。

伍、社會秩序維護法

在捷運裸拍的新聞中,其實有提到社維法第83條第2款: 有左列各款行為之一者,處新臺幣六千元以下罰鍰:…二、於公共場所或公眾得出入之場所,任意裸體或為放蕩之姿勢,而有妨害善良風俗,不聽勸阻者。 場所的限制跟公然猥褻罪不同,而且猥褻、裸體、放蕩的界定亦各不相同,(我個人是覺得「裸體」也有定義問題,例如只露出屌但其他部分都遮蓋著,算不算裸體?)但我想強調的是:這條必須先「不聽勸阻」才能夠處罰。換言之,在根本還沒有人勸阻的情況下,是不能夠處罰的。 另外,其實社維法還有一個非常重要的條文:「違反本法行為,逾二個月者,警察機關不得訊問、處罰,並不得移送法院。」(第31條第1項) 也就是說,只要沒有觸犯其他時效較長的法規,其實大聲說自己做過違反社維法的行為,其實是沒關係的。(但如果是性交易的話,還是要小心兒少條例第29條)

陸、結論

就我自己而言,當然是不喜歡公然猥褻罪這樣的處罰規定。關鍵在於:讓人覺得噁心的,又不是只有猥褻行為。而且若是沒有會覺得噁心的人看到,到底是損害了甚麼法益?那個法益真的比「不要看到牲畜宰殺或政客嘴臉」的自由更值得保護嗎?

另一種切入這個規定的方法,則是不要從抽象條文去看,而是倒過來想像:哪些具體行為是應該由刑法來禁止的?跟「想要禁止的,確實能被處罰」相比,我認為更重要的是要確認「不需要禁止的,並不會被處罰。」

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