跟植物人做愛,算不算強姦?

(本文大多是筆記性質,無完善的行文架構)
因看了伊達正宗的噗而發本文。
與之前的拙著〈六歲女童性侵案〉能一同比較的,即對心智缺陷之人為性交/猥褻行為。從刑法本文來看,以是否「違反其意願」作為分別,列於§222Ⅰ(3)和§225Ⅰ:

刑§222Ⅰ(3)(改寫;下稱「前者」)
對於精神、身體障礙或其他心智缺陷之人,以違反其意願之方法而為性交者,處七年以上有期徒刑。
刑§225Ⅰ(下稱「後者」)
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形,不能或不知抗拒而為性交者,處三年以上十年以下有期徒刑。
爭點與六歲女童性侵案相同之部分,在此不再贅述,唯筆者認為尚有幾點可議。

怎樣才是被害人

在文字裡鑽牛角尖,一直是相關社會事件中,法律人被批判的重點之一。此雖與多數民眾認定「司法應該符合『我的』正義感」有關,但許多詞彙的使用未能從字義上解釋,亦是法律體系的一大問題。
首先,前者之「身體障礙」並非屬「心智缺陷」,何來「其他」一詞?而後者文字架構上,又比前者多包含了「其他相類之情形」,但何以前者竟無?
而「不能抗拒」時,究竟屬前者或後者? 試想「與植物人性交,該受害者嗣後醒來而以『違反其意願』相告」之情節,應可推論:前者所謂「違反其意願」,係以「被害人需有抗拒之表示(言語、文字或肢體均可)」作為判斷標準(或構成要件),但此即與「沒拒絕並不表示同意」之觀念相左,亦與法條文字解釋上不同;另,後者之構成要件應可簡化為「對於不能或不知抗拒之人為性交」。
註1:「沒拒絕並不表示同意」之原則,並非廣泛使用於我國的法律系統中,特別是民法中即有諸多因「不為反對之表示」而發生的法律效果。
註2:「性交之同意」是否必須明白表示,與「不同意時,是否需明示」兩個問題並不應視為相等。
註2:此部分應已有專業文獻談論,唯筆者學藝不精,若有漏誤,尚祈諸先進、網友指點。

被害人的性別

前者客體為「人」,後者客體則為「男女」。
民國88年以前,我國刑法中關於性犯罪之事項多以「女子」、「婦女」,甚至「良家婦女」做為要件,以致諸多男性被害者難獲正義。民國88年修法後,將諸多條文改用「男女」,唯此仍有「第三性」的問題,幸似乎未發生因之而起的爭議。但該用語畢竟與社會缺乏性/別意識有關,應可做為社會觀察的一部分。
該次修法的另一重點,即是將諸多妨害性自主罪,由告訴乃論改為公訴罪,以避免被害人礙於情面而導致加害人逍遙法外。唯這樣的修改僅是讓已報案者不能反悔,若根本無人報案,檢察官也難以調查/起訴。(或許另有立法賦予醫護、社工人員於發現時不得隱匿的義務,但筆者尚未找到)該次修法其實也有疏漏,§298的「婦女」沒有被改為「他人」或是「男女」,而使該條成為除了墮胎罪以外,刑法中唯一有性別差異的條目。

其他

(與本文標題無關,主要是想補充在六歲女童性侵案的一些想法)
  1. 性交跟猥褻被獨立出來而比其他事情有更多刑責,並不只是因為加害人直接造成被害人的傷害,而是把社會對於被害人的異樣眼光造成的傷害,歸責到加害人身上。
  2. 因為「性」的社會意義只存在於「人類」的社會中,故若以「不知道動物的意願」為唯一的理由而反對人獸交,那麼也應以同樣的激情去反對「幫狗洗澡」的行為。
  3. 如果我們可以「威脅」兒童說出新年快樂,或是「利誘」少年為長輩捶背按摩,那麼為何不能與之合意口交?
  4. 關起門來的性,確實會因為獨處於隱密空間,而有人身安全的疑慮,所以我們應該公然為之。

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